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一《勞動(dòng)合同法》修改背景
《勞動(dòng)合同法》是2007年制定，2008年實(shí)施。早在1994年，我國就有了《勞動(dòng)法》，但是當(dāng)時(shí)那部《勞動(dòng)法》沒有引起多少關(guān)注。《勞動(dòng)合同法》使大家對(duì)《勞動(dòng)法》的這個(gè)法律部門有了一個(gè)新的認(rèn)識(shí)，引起了社會(huì)高度的關(guān)注，這是我們搞法律人的一大幸事�？墒恰秳趧�(dòng)合同法》頒布實(shí)施以后，各方面的非議非常多，尤其又趕上當(dāng)時(shí)金融危機(jī)，有一些同志們批評(píng)我們，說我們《勞動(dòng)合同法》是壓倒企業(yè)的最后一根稻草，企業(yè)說過不下去了。
《勞動(dòng)合同法》實(shí)施不到一年的時(shí)間，全國人大常委會(huì)就下去做檢查。2011年，全國人大常委會(huì)又對(duì)《勞動(dòng)法》進(jìn)行了檢查。此次，為什么要搞《勞動(dòng)合同法》修正案呢？
首先就是《勞動(dòng)合同法》的兩次執(zhí)法檢查，尤其是第二次執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣這塊出現(xiàn)的問題比較多。尤其是國企、央企里面用勞務(wù)派遣很多。其次，《勞動(dòng)合同法》從08年開始實(shí)施到現(xiàn)在也有4、5年了，社會(huì)各個(gè)方面反映比較強(qiáng)烈，問題也比較多。另外，領(lǐng)導(dǎo)們也越來越重視。通過常委會(huì)的執(zhí)法檢查，執(zhí)法檢查的報(bào)告做出來以后，常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，上至委員長、副委員長都對(duì)勞務(wù)派遣這個(gè)問題高度重視，并且做了多次批示，而且對(duì)它不僅僅當(dāng)成經(jīng)營問題來看待。
怎么解決這些問題？我們也提出了一些方案。如趕緊讓部委搞相應(yīng)的規(guī)章，還有看能不能用高法走司法解釋。要不然再不成，就動(dòng)用立法。
二《勞動(dòng)合同法》修改的主要內(nèi)容
此次《勞動(dòng)合同法》的修改主要有以下幾個(gè)方面：
（一）提高進(jìn)入門檻,設(shè)定行政許可
1.增加門檻。以前最少是50萬，現(xiàn)在大家都感覺不成，就得把注冊(cè)的門檻稍微抬高一些，就定個(gè)200萬。200萬其實(shí)也是形式意義大于實(shí)際意義。但是也顯示出一個(gè)法律的引導(dǎo)，至少是一個(gè)姿態(tài)吧。
2.勞務(wù)派遣公司要設(shè)許可。這個(gè)問題爭論比較大。主管部門說，你得設(shè)許可，要不然誰搞勞務(wù)派遣都不知道。我們因?yàn)楦恪缎姓S可法》的時(shí)候，總是想把許可項(xiàng)目市場盡量控制。現(xiàn)在修正案列舉出來的那幾個(gè)條件也就是設(shè)立公司一般的條件，經(jīng)營資金，經(jīng)營場所，場地等等，要規(guī)章制度等。我認(rèn)為資格要少設(shè)，這也是搞《行政許可法》的基本思想。
大家現(xiàn)在看我們的《行政許可法》中資格、資質(zhì)的設(shè)立，誰能設(shè)立？只有法律行政法規(guī)能定。也就是說，只能由國家中央政府定，地方政府都不能定�，F(xiàn)在我們的資格太多，當(dāng)然我們的資格應(yīng)當(dāng)區(qū)分，有一些資格是屬于入門的門檻。如律師的資格，會(huì)計(jì)師的資格，這個(gè)我們要從嚴(yán)把關(guān)。有一些職業(yè)技能，那個(gè)屬于資格內(nèi)部，那是放開的，這個(gè)一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)我們不管。但是能不能有這個(gè)資格，這個(gè)要從嚴(yán)。很多部門，包括常委會(huì)的執(zhí)法檢查報(bào)告，也提出來要設(shè)許可，對(duì)此多數(shù)人意見是沒有意見的�，F(xiàn)在好在有了《行政許可法》，設(shè)了許可以后，應(yīng)當(dāng)基本比較規(guī)范。第一、程序上《行政許可法》都做了規(guī)定，而且《行政許可法》明確規(guī)定了在設(shè)置許可的條件，那就是在審批的條件上，下位法不得超越上位法，再增加新的條件。我們上位法，《勞動(dòng)合同法》的修正案已經(jīng)將這個(gè)許可的條件，企業(yè)設(shè)置許可的條件都說清楚了，下位法可以具體化，但是你不能再增設(shè)新的條件，你可以具體化。這樣你可以嚴(yán)格規(guī)范、嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣的事。
（二）再次明確同工同酬
同工同酬，是一個(gè)比較難處理的問題。什么叫“同工同酬”？根據(jù)原先的《勞動(dòng)合同法》，同工同酬大體應(yīng)當(dāng)是干同樣的活，收入應(yīng)該是大體相同。當(dāng)然，工作不同，工作時(shí)間不同也會(huì)有一些差異，但是不能差異太多。
這個(gè)“酬”又包括什么？由于現(xiàn)在工資形式有很多，這些事很難說清楚。這個(gè)“酬”，在每一個(gè)企業(yè)里面也不一樣。比如說，有一些福利待遇算不算進(jìn)來？由于一些企業(yè)的福利待遇差別挺大，尤其是很多的外企差別很大。前一段，我跟一個(gè)英國的搞勞動(dòng)法的專家一塊兒聊天，他說他們現(xiàn)在也在搞工資的標(biāo)準(zhǔn)，他們起的名字也挺有意思，叫《wage法》。他也向歐盟提出一個(gè)要求，工資弄個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，歐盟也在討論，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)怎么弄，也在有爭論。所以說同工同酬的這個(gè)事情，不只是我們國家是這樣情況，別的國家也是這樣。將來我們要研究怎樣把它具體化一些，總之現(xiàn)在這個(gè)是一個(gè)代表宣誓性的，就是不能差太多。
同工同酬是一個(gè)大的問題，大家都挺關(guān)注，但操作起來，我感覺會(huì)有一定的難度，但是要有自然公正的原則。英國人也是搞合同，講勞動(dòng)法。他說你們應(yīng)當(dāng)有一個(gè)基本的理念，那就是依托這個(gè)事，最后要考慮到它的結(jié)果，對(duì)勞動(dòng)者是不是有益。要有一個(gè)基本的考慮，考慮這個(gè)出發(fā)點(diǎn)。這是我們《勞動(dòng)法》，為什么要把保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益作為基礎(chǔ)。這也是我們此次《勞動(dòng)合同法》修改中第三處比較大的修改。
（三）關(guān)于“臨時(shí)性”、“輔助性”和“替代性”
“三性（臨時(shí)性、輔助性、替代性）”這次各方面比較關(guān)注�！叭浴笔菍W(xué)界歸納出來的，國外也是這樣。在相關(guān)的會(huì)議中，我常說“三性”里面有很多東西沒有說清楚。后來再歸納一下，我只是想說勞務(wù)派遣不是義務(wù)。在2008年以前，當(dāng)時(shí)的勞動(dòng)部曾搞過一個(gè)對(duì)“三性”的解釋。當(dāng)時(shí)部里面來了一個(gè)函，我們也對(duì)此進(jìn)行了研究，把“三性”做上界定，當(dāng)時(shí)部里也做了界定，基本同意。那個(gè)界定是怎么界定的？就現(xiàn)在這個(gè)法條，幾乎一個(gè)字不差。
也不能說不差字，多少也會(huì)差一些。比如說原來我主張一般，大家都批評(píng)我，說一般還二般呢？我說中文不能這么理解，我們“一般”的含義就是，基本上、原則上、主流上、主體應(yīng)當(dāng)是這樣。當(dāng)時(shí)我們確實(shí)也想不要某些事，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)生活，尤其對(duì)企業(yè)來講，我感覺有一些事不能卡得太死。確實(shí)要給企業(yè)留空子，這也是我們一直堅(jiān)持的想法，所以我們加了一個(gè)一般，也就是說有一定的彈性，一定的空間。但是你至少不能把一般變成10年，20年，這顯然就不是臨時(shí)性了。
在法條上我們已經(jīng)寫了半年，部里來文又寫了半年，最后我又加上了“半年”兩個(gè)字，成為了“一般不超過6個(gè)月”，意思是過了6個(gè)月，7、8個(gè)月也未嘗不可。所以加了“一般”兩個(gè)字，這本來是想給企業(yè)留空間，結(jié)果大家說有一般就有二般，二般的也可以都用它。而法規(guī)的本意是一個(gè)企業(yè)不能用工70%，80%，90%全都用勞務(wù)派遣，這顯然不在這“一般”里面。這次我們立法當(dāng)中，就把“一般”去掉，不僅是去掉，而且又加“只能”。在我們以前立法當(dāng)中，哪怕說寫成必須和應(yīng)當(dāng)，也不會(huì)用“只能”兩個(gè)字，而現(xiàn)在就這么寫了，說是這樣說得清楚。這也體現(xiàn)一個(gè)立法的意圖吧。這“三性”，這次怎么改，爭論比較大。我的意見是“三性”變一性，就寫“臨時(shí)性”就完了，那兩性都說不清。包括有其他的專題委員會(huì)也說，“三性”變成一性，比較好操作。但是也有一些同志感覺說，對(duì)前一任的修改太大。曾經(jīng)我們有一個(gè)方案，說無論你“三性”用在哪性上，但是都不得超過規(guī)定，其實(shí)你是把“三性”最后簡化為一性。就這么一個(gè)方案，我感覺這個(gè)方案既保留了“三性”，但是同時(shí)也說清楚了，最后也沒再入�，F(xiàn)在“三性”是可兼容的，還是說“三性”必須同時(shí)具備，還是說我只選擇一性就可以，可能這個(gè)問題還得研究。但是我覺得，“三性，里面最主要的還是一個(gè)臨時(shí)性，基本上就不變了，這樣比較好操作，今后把握起來也比較好把握。
當(dāng)然這次我們又增加了一個(gè)比例。關(guān)于比例，現(xiàn)在人社部里的同志們也有點(diǎn)想法，說這個(gè)比例讓我們一直定不清。很早我們就建議，因?yàn)閲庥羞@樣的法律，我說你們可以看總的，就說一個(gè)行業(yè)，說這個(gè)行業(yè)比例。下一次再搞，再摸清哪個(gè)行業(yè)再搞。像現(xiàn)在我們藥品目錄似，第一批目錄，第二批目錄，你搞幾批目錄不就完了嗎。定比例，當(dāng)時(shí)有個(gè)設(shè)想，定10%可能常委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)反復(fù)考慮，可能擔(dān)心定下來，是不是會(huì)存在一些問題不大好辦。各種體量的比例，實(shí)際上用不著，有的可能感覺10%還不大夠，想給點(diǎn)空間，讓人社部定。但部里又說不同行業(yè)，不同的工種沒法定。
（四）關(guān)于法律責(zé)任
法律責(zé)任上加大了處罰力度，原來是勞務(wù)派遣公司，對(duì)勞務(wù)派遣用工勞動(dòng)者權(quán)益造成損害的，要承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)時(shí)的想法，我感覺法理說得通，勞務(wù)派遣公司和勞動(dòng)者，作為雙方勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體，雙方建立勞動(dòng)關(guān)系，享有勞動(dòng)關(guān)系權(quán)利和義務(wù)。出了事，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。如果勞務(wù)派遣公司實(shí)力不夠，承擔(dān)不了，由用工單位承擔(dān)，基本是這么個(gè)思路。
現(xiàn)在改為用工單位要承擔(dān)責(zé)任，勞務(wù)派遣公司要承擔(dān)連帶責(zé)任，就是把這個(gè)關(guān)系給顛倒了。勞務(wù)派遣公司承擔(dān)連帶的，主要責(zé)任是用工單位承擔(dān)。對(duì)于這條，我的理解是，勞務(wù)派遣公司派出去以后，基本這個(gè)勞動(dòng)者在用工單位，出什么事都是用工單位那塊發(fā)生的，可能有一些事情，比如說侵犯他的權(quán)益了，所以主要承擔(dān)責(zé)任還應(yīng)當(dāng)是用工單位。當(dāng)然用工單位在某些情況下不承擔(dān)，或者是承擔(dān)不了的話，勞務(wù)派遣公司要承擔(dān)。因?yàn)橹饕膯栴}是在用工的時(shí)候，所以它要承擔(dān)責(zé)任。但是，也有另外一些意見，如果勞務(wù)派遣公司，要侵犯人家的權(quán)力，那用工單位承擔(dān)不承擔(dān)連帶責(zé)任？我覺得這個(gè)問題不是很大，因?yàn)閯趧?wù)派遣公司如果侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益，他作為一個(gè)勞動(dòng)合同關(guān)系權(quán)力義務(wù)的雙方，《勞動(dòng)合同法》所有涉及到用人單位的這個(gè)責(zé)任，他都一樣承擔(dān)。
三如何應(yīng)對(duì)修改后的《勞動(dòng)合同法》
（一）保障企業(yè)的客觀需要
我認(rèn)為，企業(yè)的臨時(shí)用工是客觀存在的，首先就是要保障企業(yè)的客觀需要。在文革前，我們計(jì)劃用工體制的情況下，單位也有臨時(shí)工。大家也都知道，臨時(shí)工和正式工的待遇有區(qū)別。在企業(yè)里面，好像還有點(diǎn)二等工的感覺。臨時(shí)工不是正式的，因?yàn)槠髽I(yè)有用人的需要，這個(gè)需求還是要保證的。但是我想說，既然有這個(gè)客觀需求，法律也不是不保證，我們就把這個(gè)臨時(shí)用工，回到臨時(shí)用工的原生態(tài)，原來是怎么情況就怎么弄。我們勞動(dòng)合同三種形式：無固定、固定期限和已定完成工作任務(wù)的期限。三種形式充分用好了沒問題。
包括“三性”剛才我也說了，“三性”是歸結(jié)為一性，最后還是歸結(jié)為“一性”，輔助性，替代性這塊也說了，而且情境列舉得并不是很全。你說這個(gè)事確實(shí)就是可替代的，你就得把理由說得充分。至少，不出現(xiàn)爭議。我感覺這都有一定的空間，要充分利用“三性”和“一性”，包括勞務(wù)派遣公司。我感覺能夠滿足企業(yè)的正常用工。
（二）用工成本提高是不可阻擋的趨勢
用勞務(wù)派遣的主要原因有兩點(diǎn)，保證了用工制度的靈活性和降低成本。我們國家在發(fā)展，原來依靠的低廉的勞動(dòng)力，將來這個(gè)成本將逐步的提高，這是不可阻擋的一個(gè)趨勢。
再者，用工單位和勞務(wù)派遣公司，我覺得勞務(wù)派遣公司處于比較主動(dòng)的位置。企業(yè)有用工靈活性這方面的需求，勞務(wù)派遣公司就提出各種條件。但是，如果按照用工成本逐步提高這么個(gè)趨勢來看的話，勞務(wù)派遣公司就不會(huì)有更大的優(yōu)勢。同工同酬、交保險(xiǎn)，還要額外支付一筆管理費(fèi)。在這個(gè)方面，用工單位則站在主動(dòng)的位置，不在受制于勞務(wù)派遣公司。勞務(wù)派遣公司這幾年發(fā)展這么快，我自己體會(huì)，主要是滿足了企業(yè)的一個(gè)用工靈活的需求，再一個(gè)就是降低成本。
所以我認(rèn)為，要講應(yīng)對(duì)的話，還是要看大層面，至少國家在這個(gè)層面上下了大的決心了。當(dāng)然要看具體的執(zhí)法部門，我們是想加強(qiáng)這方面的勞動(dòng)監(jiān)察。當(dāng)然這么多年，勞動(dòng)監(jiān)察力量也很薄弱。有些事該管的沒有管好，包括有一些同志也跟我說，擴(kuò)建公司的問題還沒有解決呢？你們先把這事解決好就不容易了，別再給我們加別的活了。當(dāng)然，國家也當(dāng)加強(qiáng)這方面的力度。希望執(zhí)法跟得上，這是一個(gè)大的趨勢，大的現(xiàn)實(shí)，希望同志們比較明確的認(rèn)識(shí)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，把這項(xiàng)工作做好。
（本文根據(jù)錄音文字整理，有刪減。）
文后鏈接：勞務(wù)派遣發(fā)展簡史勞務(wù)派遣起源于1920年代的美國。當(dāng)時(shí)由一家名叫SamuelWorkman的公司創(chuàng)立了人力租賃的業(yè)務(wù)模式（Rented-help）。到上世紀(jì)80年代，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，西方發(fā)達(dá)國家出現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系多樣化和非典型化的發(fā)展趨勢，勞務(wù)派遣、臨時(shí)工等新興工作形態(tài)逐漸興起。在此背景下，為回應(yīng)各國提高勞動(dòng)者就業(yè)彈性的要求，第85屆國際勞工大會(huì)通過了《1997年私營就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》，首次承認(rèn)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的合法地位。
在中國勞務(wù)派遣之路可以追溯到30多年前的外事服務(wù)。1979年11月，由國家安全局主管的北京外企人力資源服務(wù)有限公司成立，開始為外國企業(yè)常駐北京代表機(jī)構(gòu)提供中方雇員派遣服務(wù)。上世紀(jì)90年代初期，大陸勞動(dòng)力自由流動(dòng)市場逐步形成。到90年代末我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)開始調(diào)整及升級(jí)，失業(yè)率上升，勞務(wù)派遣業(yè)開始形成。勞務(wù)派遣最早出現(xiàn)在大陸沿海城市深圳、廣州、上海等地。1998年5月，深圳市鵬勞人力資源管理有限公司成立，該公司由深圳市勞動(dòng)局和深圳寶安區(qū)勞動(dòng)局共同投資。2008年實(shí)施的勞動(dòng)合同法，首次以法律形式明確了勞務(wù)派遣制度，之后勞務(wù)派遣行業(yè)迅速發(fā)展。甚至是呈現(xiàn)出井噴之勢。不僅企業(yè)，就連醫(yī)院、學(xué)校、機(jī)關(guān)事業(yè)單位都普遍使用勞務(wù)派遣工。2012年12月28日，全國人大常委會(huì)通過關(guān)于修改勞動(dòng)合同法的決定，修改后的勞動(dòng)合同法，提高了勞務(wù)派遣單位設(shè)立條件，對(duì)勞務(wù)派遣中的“同工同酬”、“三性”崗位等規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。據(jù)悉，修改后的勞動(dòng)合同法將于2013年7月1日施行。
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